Gianluca Rossitto: gli atti del Comune sono legittimi per tre ragioni: è stata celebrata una “procedura negoziata” prevista dallo stesso diritto comunitario e dal Codice dei Contratti; si verte in tema di “concessioni di servizi” e non di “appalti di servizi”, l’ordinanza sindacale adottata dal Sindaco legittimava il Dirigente ad un affidamento persino senza procedura di gara
Riceviamo e pubblichiamo.
Gentile Direttore, la Vs testata ha assunto una posizione certamente critica rispetto alle scelte del Comune di Siracusa per fronteggiare l’emergenza – vero e proprio collasso – del servizio idrico della Città. La critica si muove su due piani: uno di principio (acqua pubblica) e l’altro di merito (le anomalie della procedura di gara).
A mio avviso, la posizione appare contraddittoria, sia perché in un dato frangente la Vs Dottoressa De Michele aveva mostrato una certa apertura all’affidamento del servizio da parte della Curatela fallimentare ad una società di capitali, sia perché discutere se la procedura di gara del Comune di Siracusa è in ipotesi illegittima non può portare alcun contributo alla causa della “pubblicizzazione” dell’acqua (che peraltro pubblica è e rimane).
Al più – sempre in astratto – si dovrebbe celebrare una nuova gara, con ciò favorendo altri operatori privati che non hanno partecipato o che lo hanno fatto (risulta agli atti della procedura) ma senza voler accettare l’obbligo di assumere i lavoratori e di retrocedere le quote della società al Comune di Siracusa alla scadenza del termine annuale di affidamento del servizio. Ma oltre che illogica, la critica è pure – a mio avviso – errata nel merito.
Le ragioni, punto per punto sono le seguenti:
a) A parte la totale inutilità del richiamo al regolamento UE 1251 del 2011 ed alla “soglia” cioè valore della procedura di gara, che è certamente superiore a quella cd “comunitaria“, il giornale trascura (perlomeno) tre circostanze del tutto decisive a favore della legittimità degli atti. La prima è che nella specie, ricorrendo l’urgenza e l’indifferibilità, è stata celebrata una “procedura negoziata” prevista dallo stesso diritto comunitario e dal Codice dei Contratti. La seconda è che nella specie si verte in tema di “concessioni di servizi” e non di “appalti di servizi”, il che avrebbe esonerato il Comune dal dover applicare per intero le pure – stringenti – disposizioni del Codice dei Contratti. La terza, decisiva, è che l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente adottata dal Sindaco con il trapasso della gestione dall’ATO, legittimava il Dirigente ad un affidamento persino senza procedura di gara.
b) Che la possibilità di rilevare il capitale sociale della newco sia “campata in aria” è un’ opinione della testata, anche questa contraddittoria rispetto all’obiettivo di rendere la gestione pubblica. Semmai conferma che le difficoltà del Comune di reperire la finanza necessaria per gestire in house il servizio è reale e che la scelta di affidarsi a terzi è quindi al momento l’unica in condizione di contemperare anche la tutela dei livelli occupazionali.
c) Che gli atti della procedura rimandino all’obbligo di costituire una newco, è circostanza che risponde a numerose esigenze ed in primis consentire la retrocessione della stessa al termine dell’affidamento (proprio nella direzione voluta dal Giornale e contenuta nel programma del Sindaco). In ogni caso, le convenzioni tipo approvate dalle Autorità d’Ambito rimandano tutte a tale specifico modello, rispetto al quale non si comprende quali siano le controindicazioni.
d) La possibilità di rinnovo della convenzione, legata esclusivamente alla necessità di dover attendere il varo definitivo della legge regionale di settore, è considerata legittima dalla giurisprudenza amministrativa al massimo livello, esistendo nell’ordinamento solo il divieto di rinnovo tacito ma non quello espresso ovvero, proprio come nel nostro caso, allorché la possibilità del rinnovo è stata indicata “…sin dall’avvio del confronto competitivo e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando..” (Consiglio di Stato sez. III, 11 aprile 2014 n. 1793; Consiglio di Stato, sez. III, 28 febbraio 2014 n. 942). In questo caso, difatti, la possibilità della “proroga” contrattuale è resa nota ai concorrenti sin dall’inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno può formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto e nessuna lesione dell’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente è perciò possibile riscontrare, né alcuna lesione dell’interesse generale alla libera concorrenza, essendo la fattispecie del tutto analoga, dal punto di vista della tutela della concorrenza, a quella nella quale si troverebbero le parti contraenti nell’ipotesi in cui l’Amministrazione avesse operato, ab initio, una scelta “secca” per la più lunga durata del contratto (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 5 luglio 2013 n. 3580).
e) La procedura, nessuno ne parla, ha previsto idonei ed appropriati criteri di qualificazione del concorrente (dimostrazione di avere gestito un Servizio idrico integrato come quello messo in concessione), garanzie fideiussorie e presidi di legalità ed antimafia al massimo livello consentito dalla legge (Protocollo cd. Dalla Chiesa).
Notazioni conclusive. L’azione amministrativa intrapresa, dietro mandato del Consiglio Comunale, sta consentendo di ridurre le tariffe, assicurare la gestione del servizio in continuità, garantire l’occupazione a buona parte dei lavoratori oggi licenziati e di quelli che operano nell’indotto. Alternative? Il Giornale non le esplicita.
Spezzettare il servizio in segmenti da affidare in appalto ? (come stanno facendo alcune Amministrazioni). Questa non è acqua pubblica o gestione diretta del servizio (né giuridicamente nè ideologicamente), peraltro i benefici sarebbero tutti da dimostrare e soprattutto le conseguenze sui bilanci degli Enti materia per la Corte dei Conti. E francamente, un conto è scrivere un articolo di giornale altro è farsi carico dell’enorme responsabilità di guidare il trapasso della gestione del servizio senza soluzione di continuità, che ha visto impegnati Autorità ed Amministrazioni locali (Prefetto, Organi del Fallimento, Presidente dell’ATO, Sindaci e Dirigenti comunali), per colpe e negligenze passate ed arcinote.
Infine, per quanti sforzi il legislatore regionale potrà fare, la scelta della gestione diretta del servizio da parte dei Comuni, trova molti ostacoli nei numerosi e sovraordinati vincoli assunzionali e di bilancio dell’Ente. E, come ha messo in luce la recentissima Sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale di Catania numero 2880/2014 (pagine da 42 a 45) che ha posto fine al contenzioso con SAI 8 e la Curatela da una parte ed i Comuni dall’altra, resterà pur sempre ipotesi residuale e compatibile con il diritto comunitario solo a certe e precise condizioni. Sì, la stessa Europa delle direttive in tema di ambiente, di habitat naturali, di paesaggio, di sicurezza alimentare, di tutela del lavoro, ma anche di libera concorrenza che, nel settore in questione, si traduce in forme di gestione del servizio elettivamente esternalizzate ed orientate al partenariato.
Cordialmente
Gianluca Rossitto
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