Nelle dichiarazioni al quotidiano La Sicilia il presidente dell’Autorità di Sistema Portuale per la Sicilia Orientale, ing. Francesco Di Sarcina, cercando di minimizzare i rilievi fatti dall’Autorità Nazionale AntiCorruzione e rinviando alle valutazioni dei propri consulenti legali, è apparso non intenzionato ad annullare in autotutela, come consigliato, la gara per l’affidamento dei servizi portuali (ben 44 diverse fattispecie) di Catania e Augusta e della realizzazione della stazione marittima della città etnea.
L’Anac, nel caso specifico, dopo la complessa attività ispettiva, non si è limitata a un semplice ‘avviso’ al fine di regolarizzare le violazioni rilevate (come in realtà fatto in un primo momento su alcune procedure dell’AdSP su cui erano arrivate segnalazioni) ma ha formalmente chiesto di essere informata sui provvedimenti che l’Adsp intenderà adottare ponendo il termine del 18 gennaio.
Nel caso in cui l’Anac non dovesse ritenere soddisfacenti le soluzioni proposte dell’AdSP sarebbe sua facoltà rivolgersi al Tar per chiedere l’annullamento della gara.
L’attività di vigilanza dell’Anticorruzione ha preso il via nel febbraio scorso, prima con la richiesta delle informazioni e della documentazione necessarie nella fase preistruttoria a seguito di alcune segnalazioni, poi in maggio, ricevuta una documentazione ‘incompleta’, con un accesso ispettivo presso la sede dell’ente allorquando sarebbero state individuate altre criticità (nella procedura di affidamento del servizio di vigilanza armata e controllo accessi ai varchi delle aree portuali, nell’errata indicazione del valore complessivo dell’affidamento a base di gara, nell’omessa verifica dei carichi pendenti relativi ad alcuni esponenti dell’aggiudicatario provvisorio (unica criticità più che risolta in fase di risoluzione), nella mancata coerenza tra gli atti di programmazione e l’affidamento avviato, nella genericità dei requisiti di partecipazione relativamente al fatturato globale richiesto, in alcune previsioni potenzialmente limitative della concorrenza in relazione a criteri premiali e infine nell’assenza di un provvedimento formale che desse atto dell’avvenuta conclusione delle verifiche in ordine ai requisiti, generali e speciali, prima dell’aggiudicazione definitiva).
La difesa del Presidente si è basata su poche considerazioni: che in fondo, nonostante il grande lavoro ispettivo dei commissari dell’anticorruzione e la massa dei documenti acquisiti, solo 4 sono state le criticità ‘nessuna dirimente’, che l’Anac non ha imposto di annullare la gara in autotutela ma solo indicato la possibilità di questa scelta – “Non ci dicono che dobbiamo revocare tutto e d’altra parte nessuna azienda ha presentato ricorso contro il bando -, che non c’è stata alcuna sanzione e che comunque deve prevalere sempre l’interesse pubblico, ‘la sostanza sulla forma’.
Insomma l’intenzione è di aspettare l’esito dell’eventuale ricorso al Tar anche per non incorrere in richieste risarcitorie da parte delle imprese.
In realtà, l’ipotesi di una ‘semplice’ sanzione da parte dell’Anac avrebbe probabilmente escluso la richiesta, ben più grave, dell’annullamento di una gara che a noi pare inficiata dalle fondamenta essendo stato violato l’articolo 179 del d.lgs. 36/2023 secondo il quale “il valore da porre a base dell’affidamento di una concessione deve essere calcolato computando il fatturato totale stimato, generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA”. Mentre, in questo caso, “dall’analisi dell’elaborato che l’AdSP ritiene qualificabile quale PEF – così scrive l’Anac, censurando anche la mancata pubblicazione dello stesso -, risulta che il fatturato totale del concessionario, ottenuto dalla sommatoria anno per anno della voce “ricavi totali di gestione” ivi indicati, ammonta ad € 466.781.609 al netto dell’IVA”, cifra non corrispondente a nessuno dei valori indicati dall’AdSP nei documenti di gara e in sede ispettiva pari a poco più di 176 mln, indicazione che, quale prima immediata conseguenza, ha determinato un valore della cauzione versata dall’unico concorrente (attuale aggiudicatario) decisamente inferiore al dovuto.
Tant’è che, ricalcolata la cifra a seguito dell’ispezione di maggio – comunque rideterminata dall’AdSP non adeguatamente (€ 332.994.764) -, l’aggiudicatario ha dovuto provvedere ad integrare la cauzione.
La lettura della delibera dell’Anac fa ben comprendere come l’esiguo numero delle ‘criticità’ di cui parla l’ingegnere Di Sarcina riscontrate non abbia alcuna rilevanza rispetto alla ‘qualità’ delle stesse, perno dell’intero project financing. Lo evidenzia la stessa Autorità affermando che tali criticità “appaiono particolarmente rilevanti, afferendo ad aspetti – sostanziali e procedurali – cruciali nella gestione degli affidamenti, specialmente con riguardo a procedure estremamente complesse, quali quelle del project financing in esame”.
Che quindi possa esservi tout court il ‘prevalere della sostanza sulla forma’ – quello che nelle memorie di controdeduzioni tanto dell’AdSP quanto dell’aggiudicatario viene invocato come ‘rispetto del principio del risultato’, cioè la necessità di salvaguardare i provvedimenti adottati e gli effetti giuridici sin qui prodotti allo scopo preminente di ‘raggiungere obiettivi di efficienza e di tempestiva realizzazione dell’opera e dei servizi connessi’ – viene escluso con decisione dall’Anac: “Il principio del risultato non può tradursi in una incondizionata preferenza ordinamentale per l’aggiudicazione “ad ogni costo”, atteso che lo stesso, lungi dal costituire un generico “permesso incondizionato”, deve essere viceversa coordinato con altri principi fondanti dell’ordinamento, di rango quantomeno paritario, primo su tutti quello della concorrenza e dell’apertura al mercato (artt. 3 e 4 del Codice), che garantisce una efficiente allocazione delle risorse e una conseguente migliore realizzazione dell’interesse pubblico, anche a tutela dello stesso ente concedente”.
Le conclusioni dell’Anac ci appaiono quindi tranchant, pur se nella cortesia espositiva istituzionale, di prassi: “Nel caso di specie, sembra chiaramente violato il principio di legalità (per la condivisa violazione dell’art. 179) e soprattutto di concorrenza, poiché il potenziale concorrente, unico partecipante alla procedura di gara, coincide con l’altrettanto unico proponente del piano finanziario. In altre parole solo il proponente ha presentato offerta nell’ambito della gara in esame, dimostrando in modo plastico gli effetti anticoncorrenziali di un’errata indicazione del valore della concessione, particolarmente rilevanti in una gara di project financing, non potendo escludersi che la corretta indicazione del valore dell’affidamento (pari quantomeno ad € 466.781.609 al netto dell’IVA), rispetto al ridotto valore indicato nel bando di gara (€ 176.406.254), avrebbe potuto attrarre un più ampio numero di partecipanti. La violazione assume un rilievo tenuto conto che è commessa in un mercato – quello del project financing – dove notoriamente la concorrenza è assente e, pressoché sempre, il promotore diviene concessionario all’esito di procedure di gara che lo vedono unico partecipante”.
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